כוכב 2000 חברה לבניין בע"מ נ' משכונת הושעיא בע"מ

פסק דין

ברח' האר"י בצפת נבנה בין השנים 2002-2004 בניין מגורים בן 6 קומות ובו 24 יחידות דיור. התובעת – חברה בשליטתו של מר יאיר גפני (להלן: "גפני") - רכשה מאחד בשם אוחנה, את הקרקע ביחד עם תכניות הבנייה להקמת הבניין, וב-8.1.2002 שכרה את שירותיה של הנתבעת כקבלן מבצע, כשהנתבע 2 - מנהלה ובעל השליטה בה (להלן גם: "ביבי"), ערב להתחייבויותיה כלפי התובעת (זו תכונה להלן גם: "היזם"). בשלב מתקדם ביותר של עבודות הבנייה, משכה הנתבעת את ידה מהפרויקט ונטשה את אתר הבניה, על רקע מחלוקת עם היזם בעניין תוספות שכר המגיעות לה לטענתה, ואי כיבוד שני שיקים שקיבלה מהיזם האחד - בסכום של 150,000 ₪ וזמן פירעונו ב-14.6.04 והשני - בסכום של 84,000 ₪ וזמן פירעונו ב-24.6.04.

2.ב-7.9.2004 פנתה התובעת לבית המשפט המחוזי בבקשה למתן צו עיקול זמני על זכויות הנתבע 2 בדירה בחולון וברכב הרשום על שמו, לשם הבטחת תביעה כספית בסכום של 1,744,083 ₪ שבדעתה להגיש לבורר, ובשלהי אותו חודש, פנתה לבית המשפט בבקשה למינוי בורר. בקשה זו נדחתה וכמוה גם הערעור שהוגש על ההחלטה הדוחה את הבקשה. ביולי 2005 הגישה התובעת את התובענה נגד הנתבעים בתיק 39524/05, והעמידה את סכום התביעה על 1,000,000 ₪ לצרכי אגרה. בקשה מאוחרת לתיקון סכום התביעה נדחתה, וכך גם ה-בר"ע שהוגשה על ההחלטה הדוחה את הבקשה. הנתבעת מצדה פנתה להליכי הוצאה לפועל בגין השיקים שקיבלה מהיזם – הבקשה לביצוע שטר הוגשה בספטמבר 2004 – ומשהוגשה על ידי התובעת התנגדות, ניתנה לה בהסכמת הנתבעת רשות להתגונן והדיון הועבר לפסים רגילים במסגרת ת.א. 2187/05. ב-6.9.2005 ניתנה החלטה המורה על איחוד הדיון בשני התיקים.

3.על פי הנטען בכתב התביעה (ב-ת.א. 39524/05), התמורה המוסכמת לנתבעת עמדה על 1,300,000$, ובפועל שולם לה סכום של 1,385,760$. מכאן שהתובעת זכאית להשבה של 85,760$ (השווים ל-387,378 ₪) ששולמו על ידה ביתר, וזה עוד לפני שמביאים בחשבון את העובדה שעד שהנתבעת נטשה את האתר הסתיימו כ-84% בלבד מעבודות הבנייה. לנטישת האתר טרם שהושלמו העבודות לא הייתה כל הצדקה, ומשהיה על התובעת לשלם לצורך השלמת העבודה לקבלנים שונים ועבור חומרים, סכום של 969,295 ₪ (כולל מע"מ) – בתצהירו של גפני אגב, הסכומים תפחו - על הנתבעת לשאת בסכום האמור כמו גם ביתר הסכומים אשר מופיעים בכתב התביעה: 38,385 ₪ בגין ביטוחים שחלו על הנתבעת אך שולמו על ידי התובעת; 206,651 ₪ ששולמו לדיירים שונים כפיצוי על עיכוב במסירת הדירה; 32,458 ₪ - שכר המפקח מטעם הבנק המלווה בתקופה שמאוגוסט 2003 שאז היה על הנתבעת לסיים את העבודות, ועד לספטמבר 2004 שאז הסתיימו העבודות בפועל; 44,062 ₪ מחצית משכרו של המפקח ומנהל העבודה מטעם התובעת, מר גדי עמוס לתקופה שמ-1.4.03 ועד ל-31.6.04, שכן בתקופה זו, לבקשת הנתבעת נמנעה התובעת מלעמוד על פיטוריו. בגין כל אלה, הסתכם חובה של הנתבעת לתובעת עד ספטמבר 2004 בסכום של 1,744,083 ₪.

4.אשר לשיקים נשוא התביעה של הנתבעת ב-ת.א. 18217/05 – הגרסה שבכתב התביעה היא שאלה היו שיקים לביטחון והם נמסרו לנתבעת בתנאי שלא יוצגו לפירעון אלא לאחר שהנתבעת תקבל אישור סופי שכל העבודות שהיה עליה לבצע באתר – הושלמו. אלא שלתובעת התברר בסמוך למועדי פירעונם של השיקים, שהנתבעת אינה חוזרת לעבודה מלאה וסדירה באתר שנמצא על סף נטישה – ניתנה על ידה הוראת ביטול ביחס לשיקים. גרסה זו, תואמת את הגרסה שהתובעת העמידה במסגרת ההתנגדות לביצוע השיקים, אך שונה מזו שמופיעה בתצהיר עדות ראשית של גפני בהליך כאן. לפי התצהיר, השיקים נמסרו לנתבעת בחודש מאי ונועדו לכסות תשלומים לקבלני משנה שלה, על מנת שאלה ישלימו עד למחצית חודש יוני 19 מתוך 24 דירות בבניין. 5 הדירות הנותרות היו רחוקות מדי להשלמה בזמן כה קצר. גפני אפילו זוכר שהוא ביקש מעו"ד יוגב, שניהל את הפרויקט מטעם התובעת והעיד לה כאן, שיכין מסמך אשר ישקף את ההסכמה הזו, אך את המסמך לצערו הוא לא איתר. אלא שגפני אינו עוצר בנקודה זו. לדבריו, ביבי חזר אליו וביקש להחליף את השיקים הדחויים בשיקים לזמני פירעון מוקדמים, וגם הבקשה הזו שלו נענתה, משום שגפני גפני מסר לו לדבריו 4 שיקים בסכום כולל של 189,000 ₪ - שניים לפירעון בחודש מאי ושניים לפירעון עד ל-8.6.2004 - וגפני אף שילם חוב של הנתבעת בסך של 28,191 ₪ ל-"חזי בנק", כך שבסך הכול קיבלה הנתבעת חלף השיקים שהוגשו לביצוע, סכום של 217,191 ₪. למרות זאת, ביבי לא החזיר את השיקים שאת פירעונם הוא תובע עתה. גרסת השיקים החלופיים מוכחשת על ידי ביבי מכל וכל, ואף שבין הצדדים היו חילופי דברים בכתב בסמוך לאחר עזיבת האתר – לא מצאתי עדות לכך שהתובעת דרשה לקבל בחזרה את השיקים נשוא התביעה, בטענה שהם הוחלפו באחרים שנפרעו. מכל מקום, גפני טען בחקירה נגדית שהגרסה האחרונה – זו שהוא הצהיר עליה בהליך כאן - היא הגרסה הנכונה, ואת השוני בין הגרסאות הסביר בכך שבעת שהוגשה ההתנגדות הוא לא היה מפוקס בשל המהומה והלחצים שהיה שרוי בהם בעקבות נטישת האתר על ידי הנתבעת. אני מתקשה לקבל את ההסבר הזה כמספק, מה גם שעל הגרסה הראשונה אשר נטועה בהתנגדות, חזר גפני בכתב התביעה, וזה הוגש כמחצית השנה לאחר שהוגשה ההתנגדות.

5.התובעת טוענת שנטישת האתר על ידי הנתבעת לא היה מעשה ההפרה הראשון של ההסכם שנעשה ביניהן ב-8.1.02 (להלן: "ההסכם" או "הסכם הקבלנות"). הפרות מצדה ליוו את ההתקשרות כבר מלכתחילה. הנתבעת הייתה אמורה להמציא ערבות בנקאית בסכום השווה ל-5% מהתמורה (סעיף 17 להסכם), אך מעולם לא המציאה ערבות כזו; בן משפחתו של ביבי, הקבלן ראובן כהן מאזור הקריות, שהתובעת ראתה בו גיבוי לנתבעת וציפתה שיצטרף כצד להסכם, לא רק שלא נעשה צד להתקשרות ביחד עם הנתבעת אלא שגם נמנע מלערוב לצדו של ביבי להתחייבויותיה, ובנוסף – לתובעת התברר עד מהרה שלמצג של הנתבעת בדבר איתנותה הפיננסית, אין בעצם כיסוי. לפי גרסתו של גפני, ביבי הציג עצמו כמי שלרשותו הון עצמי בסך של כ-200,000$ - מה שעד מהרה התברר כמצג רחוק מהמציאות. לדברי שותפו של ביבי בפרויקט, מר משה צרפתי שזומן לעדות דווקא על ידי התובעת (להלן: "צרפתי"), עובר להתקשרות עם התובעת, שני השותפים גם יחד נמצאו במצב של קריסה כלכלית, עד שאפילו לשילוט מתאים לא נמצא להם מימון. ואולם נראה לי שבמה שנוגע לחסר בערבות בנקאית ו"להיעדרו" של מר כהן מההסכם כצד או כערב - גם אם יש ממש בטענות התובעת, יש לראותה כמי שמחלה על ההפרות הנטענות. עובדה היא שהתובעת הפקידה את עבודות הבנייה בידי הנתבעת, ולא ניסתה לחזור בה מהעסקה עמה בשל ההפרות הללו אשר "שייכות" לתחילת תקופת ההתקשרות. זאת ועוד. ביחס לערבות הבנקאית טוען ביבי שהוא הגיע עם גפני להסכמה לפיה במקום ערבות בנקאית שעלותה תכביד על הנתבעת, חלק מסוים מהתמורה המוסכמת ישמש בידי התובעת כערבות להבטחת התחייבויותיה של הנתבעת, וגרסה זו לא רק שלא נסתרה, אלא שכפי שנראה בהמשך, אף אושרה על ידי גפני בחקירתו. ואשר לנוכחותו של מר כהן בהסכם – ביבי מכחיש שמר כהן אמור היה להיות צד להסכם או לערוב להתחייבויות הנתבעת כלפי התובעת. ואומנם בנוסח החתום אין שום עקבות לכך שכהן אמור היה להצטרף להסכם כצד לו. לעומת זאת בשולי ההסכם המודפס, מופיע נוסח של "ערבות אישית" ערוך בכתב יד, ושמו של ראובן כהן אכן צוין שם כאחד משני הערבים המיועדים, אך רק ביבי חתום שם כערב. עם זאת, מר כהן "נכח" בכל זאת בפרויקט, אם כי "מאחורי הקלעים" - כקבלן משנה של הנתבעת. ביבי טוען ואף מוכיח באמצעות חשבוניות וכרטסת (מצורפות לתצהירו כנספחים א' 1 – א' 7), שאותו ראובן כהן הוא שביצע את עבודות השלד. אשר לחוסן הפיננסי – הנתבעת אכן נקלעה למחנק אשראי כפי שמודה בא כוחה במכתבו לתובעת מה-7.7.2004 (נספח לט' לתצהיר ביבי), אבל האחריות המימונית במה שקשור לפרויקט חלה על היזם; הנתבעת אומנם מצהירה בהסכם על חוסן כלכלי, אך נמנעת מלהתחייב לסכום מסוים של הון עצמי, ומהעובדות שהתבררו עולה שהעבודות הנוספות שדרשו הדיירים על מנת להתאים את דירתם לצרכיהם – אכן מומנו על ידי הנתבעת מאמצעיה, וכך גם ביחס לחלק מהתוספות שנדרשו לצורך הקמת הבניין עצמו.

6.ראינו שהתובעת טוענת שעד לנטישת האתר על ידי הנתבעת, שולמו לה סכומים העולים על התמורה שהייתה מגיעה לה רק בסוף הדרך - אילו השלימה את כל העבודות שקיבלה על עצמה לבצע, אלא שהצדדים אשר חלוקים כמעט בכל נקודה, חלוקים גם בשאלה הבסיסית מהו היקף התמורה המוסכמת. זו אינה נקובה בהסכם, אך התובעת מפנה ל"נספח לוח תשלומים" אשר ערוך בכתב יד ואמור להיות מצורף להסכם כנספח ז' שלו (מוצג ת/12) ולפיו, הנתבעת זכאית לקבל עד לגמר העבודה 13 תשלומים אשר מסתכמים ב-1,300,000$. (בעותקים המצולמים של נספח זה אשר מצורפים להתנגדות, לכתב התביעה ולתצהירו של גפני, מופיעים רק 12 תשלומים אשר מסתכמים ב-1,150,000 $). הנתבעת מצדה טוענת שסכום התמורה שעליו הוסכם הוא הסכום הנקוב בהצעת המחיר שלה (מוצג ת/4), היינו סך של 1,545,000 $. כן מצביעה היא על כך שאותו נספח תשלומים אינו חתום על ידי מי מהצדדים, ואת ההסבר לכך שלפי נספח התשלומים התמורה הכוללת עומדת על 1,300,000$, תולה הנתבעת בעובדה שהבנק המלווה את הפרויקט, אישר לפרויקט אשראי בסך של 1,360,000$ בלבד, כך שליזם הייתה סיבה טובה שלא לחשוף את ההיקף האמיתי של התחייבויותיו כלפיה.

7.הד לגרסה זו נמצא גם בדברי העדים מטעם התובעת. צרפתי, שותפו לשעבר של ביבי, זוכר שהסכום המוצהר בהסכם היה 1,300,000$ "אולי 1,300,050$" (צ"ל מן הסתם 1,350,000$ - נ.ר.), ובנוסף - "עוד מאה אלף בשחור" (פרוטוקול מ-14.9.2006, עמ' 38); עו"ד ברוך יוגב שהיה אשר על השיווק ושימש כעוזרו של גפני, נשאל ביחס לתמורה שסוכמה ועל כך השיב: "מה שרשום שם, 1,300 מיליון. אני לא התערבתי במחיר" ועל השאלה: "מה הייתה ההצעה ביניהם" הייתה תשובתו: "אני לא זוכר מה היה וזה לא עניין אותי" (פרוטוקול מ-10.9.2006, עמ' 27); ואילו גפני שמקפיד בתצהירו על הקו של תמורה מוסכמת בסך של 1,300,000$ כעולה מנספח התשלומים, אישר בחקירה נגדית את שאמר לפניו צרפתי, ואלה היו דבריו: "לא רציתי לתת בשחור אבל הוא וצרפתי לחצו לי. הם קיבלו 100 אלף דולר במזומן. הוא אמר לי את השחור תשאיר כנגד הערבות הבנקאית ולכן נרגע הנושא. את השחור הזה שילמתי בהמשך כולו. הוא קיבל הכל..." ובהמשך, על השאלה: "הסכום של החוזה היה מליון ושלוש מאות אלף + מאה אלף דולר שחור?" ועל כך השיב: "כן. הם לחצו אותי" (פרוטוקול מ-7.12.2006, עמ' 116). התובעת בסיכומיה, נאחזת לעניין סכום התמורה בנספח התשלומים, ומתעלמת לחלוטין מהתוספת "בשחור" שעליה העידו הן גפני והן צרפתי, ואילו הנתבעת מבקשת להסיק מההודאה של גפני שאכן הוסכם על תוספת לתמורה "המוצהרת", בדיוק את ההיפך – היינו שגרסתה בעניין סכום התמורה היא הנכונה ושהצעת המחיר שלה היא הינה התמורה המוסכמת. אלא שהצעת המחיר של הנתבעת עולה בכ-250,000$ על סכום התמורה לפי נספח התשלומים; למרות זאת אין כל תיעוד המאשר מטעם התובעת את הגרסה הזו, ולא זו בלבד - ביבי אמר בחקירתו שהצעת הנתבעת התקבלה משום שהייתה הזולה ביותר אף שמעיון ב-3 ההצעות האחרות שקיבלה התובעת (ת/1-ת/3), עולה לכאורה בדיוק ההיפך. ההצעה של הנתבעת היא דווקא הגבוהה מכולן – הסכומים הנקובים ביתר ההצעות נמוכים בכ-50,000$ עד כ-116,000$ מהצעת המחיר של הנתבעת - אם כי בהצעה של הנתבעת נכתב במפורש ש"העבודה היא פאושלית..."– מה שלא צוין בהצעות האחרות להוציא אחת. מכל מקום, גם ביבי אישר בחקירתו שצרפתי אמר אמת "על 100,000$" (פרוטוקול מ-26.6.2007, עמ' 117), ובנסיבות אלה נראה לי שיש לצאת מהנחה שהתמורה המוסכמת עומדת על 1,450,000$. מעבר לכך שהאפשרות שהתובעת הצליחה להפחית מהצעתה של הנתבעת סכום של כ- 250,000$ - קלושה למדי, עדותו של צרפתי נראית לי כניסיון להתקרב לאמת. הלה העיד כזכור לתובעת, אבל מצא לנכון להסגיר את התוספת של 100,000$ בשחור, ובהמשך אף התייחס ל"אפשרות" שסכום התמורה הבסיסי עמד על 1,350,000$ - סכום שמתקרב מאוד להיקף האשראי שאושר לתובעת על ידי הבנק המלווה, כפי שעולה מנספח ס"א לתצהירו של ביבי.

8.עתה לאחר שקבענו את גובה התמורה המוסכמת, ניתן לקבוע מהו הסכום שהנתבעת הייתה זכאית לו, ללא תוספות, עד למועד נטישת האתר. התובעת טוענת שעד אז הושלמו כ-84% מכלל העבודות לביצוע. טענה זו נסמכת על דו"ח של המפקח מטעם הבנק המלווה, אלא שגם לפי התובעת הדו"ח ערוך לסוף אפריל 2004 (סעיף 26 לתצהיר גפני), ואילו הנתבעת נטשה את האתר רק בסוף יוני או בתחילת יולי אותה שנה, ועד אז הושלמו לטענתה כ-90% מהעבודות. זוהי גם ההערכה של המפקח מטעם התובעת, מר גדי עמוס (סעיף 18 ד. לתצהירו). הלה זומן לעדות על ידי הנתבעת, אך לנוכח פרק הזמן שחלף מאז הדו"ח עליו נסמכת התובעת ועד לעזיבת האתר בפועל - קביעה זו שלו נראית לי הגיונית וסבירה, ואני מקבלת את גרסתה-90%. יוצא אפוא שעד לנטישת האתר הגיע לנתבעת מהתמורה הכוללת סכום של 1,305,000$, אך שולם לה סכום של 1,385,760 $. יש אפוא לבחון אם אכן מדובר בתשלומים ביתר, כטענת התובעת, או שמא כטענת הנתבעת, מדובר בתשלומים בחסר חרף העובדה שהצעת המחיר שלה הייתה "פאושלית", אך תחילה חשוב לציין -הנתבעת מתייחסת בכתב הגנתה ובתצהיר מטעמה לתוספות שכר בגין עבודות משני סוגים: עבודות שבוצעו עבור הדיירים לפי דרישתם – חובה של התובעת בסוג זה עומד לפי הנטען על 540,000 ₪ לא כולל מע"מ; עבודות שנדרשו בעקבות שינויים תכנוניים של הבניין עצמו – ובסוג זה טוענת הנתבעת לחוב של 980,000 ₪ (כולל מע"מ). ואולם, בדיון שהתקיים ב-17.2.2010 הודיע ב"כ הנתבעים שהוא מוותר על העדת דיירים שעבורם בוצעו עבודות נוספות; כי בכוונת הנתבעים לתבוע את הדיירים ישירות, וכי "גם אם אנחנו מפחיתים היום את התוספות של הדיירים, עדיין התוספות עבור הבניין גדולות מכל שמר גפני היה זכאי לדרוש אם בכלל". פועל יוצא משינוי גישה זה הוא שהמחלוקת הכספית הצטמצמה לתוספות שכר מהסוג השני, ובקשר אליהן עולה השאלה עד כמה "פאושלית" היא ההתקשרות בין התובעת לנתבעת.

9.הסכם הקבלנות אומנם אינו עושה שימוש במונח "פאושלי", אך הוראותיו מכוונות לסוג זה של התקשרות - עם סייג ביחס לכמויות. וכך נאמר שם: "3.2 הקבלן מצהיר כי התמורה בהסכם זה, ומועדי תשלומה ואופן תשלומה, מהווים תמורה הוגנת ומספקת לכל התחייבויותיו בהסכם זה וכי התמורה כאמור בנספח ז' היא סופית ולא יהיו לה כל תוספות או שינויים אלא אם סוכם על כך מראש ובכתב"; "4.1(ב) תכניות ומפרטים שטרם הוכנו בקשר עם הפרוייקט, ואשר יוכנו ו/או יוצאו בעתיד ואשר אינם מהווים שינוי מהותי לתכניות שנמסרו לקבלן, יהיו חלק בלתי נפרד של הסכם זה, וללא תוספת מחיר כל שהוא...". עם זאת סעיף 4.3(א) קובע: "שינויים שיוזמנו ע"י המזמין חייב הקבלן לבצעם ללא כל תוספת מחיר אלא אם כן תהיה הגדלה בכמויות. במקרה כזה תשולם לו תוספת בהתאם למחירי היחידה שבחוזה ובאין מחיר יחידה דומה, ישולם לו עפ"י מחירון "דקל" שרותי מחשב להנדסה (1996) בע"מ – הרגיל – לא לעבודות שיפוצים) בהנחה של 20%".

10.משילוב ההוראות הללו עולה שמדובר בהסכם פאושלי במובן זה שהמחיר עבור העבודות שיבוצעו על פי התכניות הקיימות ועל פי התכניות המשלימות– הינו מחיר סופי. ואולם מחיר זה אינו כולל שינויים בתכניות אשר כרוכים בהגדלת כמויות בחומר, להבדיל מגידול בהיקף העבודה, ובניגוד לנטען על ידי התובעת – אם הקבלן מבצע את השינוי שנדרש על ידי המזמין, כי אז הוא זכאי לתוספת שכר גם אם מחירה לא סוכם בכתב ומראש. הרי מדובר בשינויים מוזמנים על ידי היזם, כשאופן חישוב התמורה המגיעה לקבלן קבוע מראש בחוזה. מכיוון שכך, גישת התובעת אשר תולה את זכאותה של הנתבעת לתוספת תמורה בגין "תוספות" בקיומם של 3 תנאים מוקדמים: "חל שינוי מהותי בתכניות; השינוי מחייב הגדלת כמויות; סוכם בין הצדדים מראש ובכתב בדבר תוספת לסכום התמורה הסופית", הינה גישה נוקשה, שאינה מתיישבת עם הסייג המוסכם ביחס לכמויות, וכאשר מדובר בעבודה שבוצעה על פי דרישת התובעת, זכותה של הנתבעת לתוספת שכר אינה נשללת רק משום ש"אין בידיה להצביע על הסכמה של התובעת לתשלום תוספת לסכום התמורה הסופית (סעיפים 28 ו-36 לסיכומים מטעם התובעת). לא כל שכן שכך הוא, כשמדובר ביזם שבוחל בניירת; מתעלם מהפקסים ששולח הקבלן "פקסים לא קראתי" - כך ממש אמר (פרוטוקול מ-7.12.2006, עמ' 124). אומנם ביבי נהג לשגר את הפקסים לגפני ולברוך יוגב במקביל, אך זה האחרון העיד: "יאיר לא הרשה לי להגיב אליו" וגפני עצמו "לא רצה לשלוח אליו פקסים והוא אמר לו (הכוונה "אמר לביבי" – נ.ר.) מה שאני מסכים זה סגור" (פרוטוקול מ-10.9.2006, עמ' 18). ביבי בלשונו סיכם זאת כך: "...אין מסמכים חתומים כי זה לא המוטו שלו לעבוד בפקסים הוא איש אמונה כך אמר" (פרוטוקול מ-26.6.2007, עמ' 114).

מכל מקום, בנושא הפאושלי – אפילו צרפתי היה מוכן לומר: "אם השינוי מהותי מאוד ויש תוספות של בטון וברזל והצורה של הבניין משתנית. אבל לקחת קורה ולהזיז אותה לא צריך לשלם את זה... יש גבול גם לפאושלי. שינוי מהותי צריך לשלם" (פרוטוקול מ-14.9.2006, עמ' 41), מה גם שבמקרה שלפנינו, הסייג המוסכם ביחס לכמויות אף אינו מותנה בכך שמדובר בשינוי מהותי.

התובעת אגב, שבכתב התביעה ובתצהירו של גפני מטעמה מפנה לסעיף 1 לנספח ג' להסכם, שנוסחו עילג ואף תמוה משום שלפיו, ההסכם עצמו, התכניות והמפרט הם דווקא שכפופים להתחייבות של הקבלן לבצע את הבנייה ללא תוספת מחיר – מזכירה את סעיף 1 הנ"ל, גם בסיכומיה אך זאת בחטף ולא בכדי כך. גם היא הרי מסכימה לכך שהגדלת כמויות בעקבות שינויים בתכניות עשויה להצדיק תוספת מחיר כאמור בהסכם גופו.

11.כאן המקום לציין – בהצעת המחיר של הנתבעת (ת/4) נכתב: "הצעת מחיר זו מתבססת על הנתונים שניתנו בכתב הכמויות ובתכניות הקונסטרוקציה אשר קיבלנו מכם". ואולם, בעדותו טען ביבי שהצעת המחיר מטעם הנתבעת הוגשה על סמך תכנית ההגשה להיתר בנייה (הגרמושקה), וכתב כמויות שהוכן על ידי האדריכלית אלינה קליין ונסמך גם לפי דבריה על אומדן כללי בלבד - תכניות קונסטרוקציה כלל לא היו אז.

אשר להסכם – שם נאמר (סעיף 4.(א) ש"לפרויקט ניתן היתר בניה שהעתקו מצורף להסכם זה כחלק בלתי נפרד הימנו, כנספח ג', צו התחלת עבודה, או לחילופין אישור בכתב מהמזמין להתחלת העבודה". אלא שאף לא אחת מהחלופות הללו התקיימה בתאריך ההסכם, הוא ה-8.1.02. ההיתר הוצא רק ב-20.3.2002, ובגלל בעיות עם השכנים – בית חב"ד, חלפו עוד למעלה משבועיים עד שהחלה העבודה באתר. (נספחים ה' ו-ח' לתצהיר ביבי). התובעת מצדה אינה מכחישה שבמועד ההתקשרות לא היה היתר בנייה ושטרם הוכנו תכניות ביצוע; גפני אף אומר בתצהירו שבזמן שנוהלו עם ביבי מגעים "כל שעמד לנגד עיניו של ביבי הייתה תכנית ההגשה של הבקשה להיתר..." אך הוא טוען שמאוחר יותר "גם נמסרו לו המפרט הטכני וכן תכניות קונסטרוקציה ראשוניות "למכרז" (סעיף 7 לתצהירו).

כך או כך, גם לגרסת התובעת מדובר בשלב ההוא בתכניות קונסטרוקציה ראשוניות, ואין ספק שהשינויים התכנוניים אשר מפורטים בתצהיר של גדי עמוס, המפקח מטעם התובעת, ובתצהיר של האדריכלית אלינה קליין – לא נכללו בתכניות שסופקו לנתבעת עובר להצעת המחיר שהוגשה על ידה.

12.ואלה השינויים שבהם מדובר -

בחזית הדרומית של הבניין הוקם קיר תומך אשר חוזק על ידי עוגני קרקע – קיר שלדברי האדריכלית אלינה קליין, לא הופיע בתכנית ההגשה;

הבניין הורחק/הוזז ב-2 מ' מרחוב האר"י לכיוון צפון. עקב זאת, הקיר התומך הצפוני שתוכנן על ידי מהנדס הפרויקט (הקונסטרוקטור) איתן נעמן, כקיר מאבני לקט, הוחלף בעצת מהנדס קונסטרוקציה אחר ב"מרפסת תלויה" – מה שהצריך חציבת יסודות, עיבוי קורות, תוספת ברזל ובטון ומוגדר על ידי גדי עמוס כ"שינוי משמעותי ויוצא דופן" (סעיף 9ד. לתצהיר גדי עמוס);

עם הזזת הבניין גדלו החללים שנוצרו בין הקיר התומך הדרומי לקירות המבנה ב-3 הקומות הראשונות של הבניין, ומאחר שהחללים הללו, בניגוד להיתר הבנייה, צורפו לדירות – כך סוכם מראש עם רוכשי הדירות - הרי עם הגדלתם נוספו לכל אורכו של הבניין גם שטחי ריצוף ותקרות ברוחב של 1.6 מ'.